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从e速贷案看金融改革创新与公权滥用司法的较量(转载)

作者: 来源: 日期:2018-1-10 15:36:00 人气:0 评论:0 标签:

  金融改革创新与公权滥用司法的较量

  《E速贷案一审旁听有感》

  旁听了E速贷案一审庭审的全过程,感觉到在中国特色社会主义改革开放的新时代,公开、公平、公正的司法改革序幕已经开启,全民参与、社会监督已势不可挡!但这场无奈的公诉与错位的控辩让人兴奋,也让人纠结:为什么原本应是民间经济纠纷的E速贷案,由于当地公安“520暴力执法”走上了刑事控辩的公堂,引发举国的震惊?

  

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  一、表面慷慨陈词的公诉并得不到公众的认可!

  《刑法》第一条开宗明义“惩罚犯罪,保护人民”,刑事公诉则是“解决社会纠纷、实现法律正义”,然而本次庭审中,公诉人居然将这么一个涉及全国各地几万人,影响到数万家庭的涉众案件,当作一篇“中学生的论证题”到法庭上来演示,公诉人既不联系当前中国经济高速发展、金融改革持续推进的社会现实,也不顾案件处理的社会影响与社会效益,更无视在场群众的心理感受与强烈反应;公诉词不但不能体现刑法的“为公”和“利民”精神,反而为劳民伤财的盲目办案者吹吹打打,真让人啼笑皆非!不能着眼“解决社会纠纷,主张法律正义”这一公诉目标,最后必然引起群众的怨怼与反感!我们很遗憾一位饱读刑事法规,深谙刑事诉讼流程,在司法领域耕耘十多年,本可大有作为的刑事公诉检察官,因对经济金融的发展大势无知和唯命是从的官场作风,冒然陷入这么一场“刑事公讼”不知自拔,必将黯淡其曾经的光环,甚至会葬送远大前程!

  二、长篇累牍的举证难掩逻辑与推理的混乱

  在整个庭审过程中,公诉人长篇累牍,不厌其烦,反复举证“非吸”的四要素,无非就是《刑法》中:(一)“没有金融牌照”;(二)公开宣传派发广告;(三)“高于银行十倍利息”引诱“归集资金”;(四)向社会不特定人群吸收存款,并以此得出“危害了国家金融秩序”的结论。我们真为公诉人不顾事实的逻辑推理水平表示担忧,莫非这又是哪位体育老师教的?

  试问2016年5月20日前公诉人在哪个P2P平台见过“金融牌照”的长相?见过哪个平台未经公开宣传就悄悄开业并发展壮大?民营P2P平台在市场竞争中求生存,利息的竞争是必然手段,不给利息还想赢得市场份额?……

  公诉人关于“四要素”的举证与论证经不起推敲!

  (一)“没有金融牌照”:民间借贷哪来牌照之说?而从事互联网信息服务的“金融牌照”长什么样公诉人可曾见过?r>E速贷平台上的发标、投标行为属于民间借贷范畴,平台提供的是信息中介服务和撮合交易,有《居间合同》为证,如此清晰的业务模式非要往“吸收存款”上生拉硬套?……

  (二)“公开宣传”:即使是在公诉方举证的证人证言里,我们听到见到的都是“为了寻找借款人”,这行为又与“吸收存款”何干?

  (三)宣传“十倍银行的利息”引诱“归集资金”:不加思索似乎有点夸大,但近些年银行利率持续下调,活期利率年化都在0.7%以下,即使十倍也才7%,借款发标的真实利息也都在10~18%之间,这样的利息很高吗?难道刑事取证审查仅凭宣传页而不顾事实真相?再说印发的宣传页上有公章吗?这与“平安鹅城”上发布的公告相比哪个有效性更大?还拿“天上掉馅饼”说事,百姓参与投资也违法?难道市场法则都要受刑法管制?

  E速贷的资金流向完全受《居间合同》约束:借款人在平台上发标后,出借人在平台上充值投标,等满标后,借款金额全部进入汇融公司在第三方支付平台上开具的帐号里后,平台垫付合同款项给借款人。(关于垫付,被告与辩护人解释得很清楚:这是由于当时技术条件下第三方支付平台没有资金托管功能,同时第三方支付平台的提现与到帐会有一天的时间差,垫付是为了让借款人尽快拿到已借到的款项,而去年520前E速贷平台的第三方存管正在紧锣密鼓的筹备着。)一天后提现金额到帐的所谓“归集资金”是刚好补平已转给借款人的垫付款。此过程中平台和简慧星既没有也不能将归集的资金“占为已有,任意挥霍”!公诉人有意将资金流肢解成“归集”与“流出”两部分,只抓住“归集资金”大作“非吸”文章,完全是无视本质、曲解事实,其目的纯粹是为定“非吸”罪名,如此“断章取义”的蹩脚的“论证”伎俩,难道能哄过司法界、金融界和亿万投资者?

  (四)特定与非特定群体的争议。相对于全社会而言,互联网群体本身就是一个特定群体,而互联网群体的特定性也正是网络借贷行业在当下中国的司法语境中,具备合法性的依据。

  关于互联网群体是否具有特定性,新生事物的定义在《刑法》里当然找不到,公诉人轻易得出“不特定”的结论也过于草率!若要较真,我们得征询社会学者和行业专家的意见!

  非吸案必需同时满足以上四个条件!在E速贷案里,公诉人无论如何雄辩,终究不能自圆其说!

  关于“扰乱国家金融秩序”需要权威机构的科学论证与正确处理办法!

  究竟是扰乱还是促进,理应是作为国家金融秩序设计者管理者的权威部门才有发言权,是否“扰乱国家金融秩序”也需要具体事实的认定与量化的标准,需要科学的数据与认证才能让人信服!对此唯一有能力给出答案的是国家金融监管部门、金融改革机构、金融同业协会及金融专家学者!然而在此次案件中我们没有看到金融专家学者的身影,而金融监管部门及金融协会也完全没有得到应有的尊重!因为2016年8月24日紧急发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》正是银监会会同工信部、公安部、国信办等部门针对近年来高发的互联网金融事件给出的指导方案!这才是行业维护金融秩序的治病良方!可执法部门与公诉部门可曾给过充分的重视?520案发几天后广东互金协会也及时发布了《呼吁尽早恢复e速贷平台运营》的申明,可是可执法部门与公诉部门又何曾听取了这个声音?在执法、侦查、审查及公诉阶段各部门有权任性、独断专行,哪里还有金融监管与改革部门、金融行业协会出场的余地?而专家学者哪有插嘴说话的份!

  其实暴力执法和公诉方相关人员所谓的“维护国家金融秩序”恰恰成了躲藏在案件背后的幕后操控者,借“非吸”之名行敛财之实的遮羞布和挡箭牌!对此希望法庭能深入关注!

  三、金融改革创新需要法治社会环境保障

  就在庭审的前一天(11月8日)晚上9点左右,新华社发布通稿,宣布“国务院金融稳定发展委员会”正式成立,国务院副总理马凯担任委员会的首任主任;处于改革前沿的深圳金融办率先加挂“深圳金融监管局”牌子,近在咫尺已被纳入“粤港澳大湾区”的惠州当局难道没有一点触动?金融问题谁才最有发言权?金融监管应该如何作为?监管失职该如何追责?金融执法该由谁执行?……,我们相信中央金融改革的高层心明如镜!

  四、共同心声:先让简慧星催收债务

  被告简慧星在法庭上对着法官、公诉检察官、辨护律师团、在场所有旁听者与场外债权人郑重承诺“对公司与债权人负责,愿为债权人催收债权,最大限度挽回损失”,我们坚信在案件审理中,人民的利益至高无上,良知是极其重要的考量,也必然是庭审的重要收获!我们希望E速贷案能在法院的主导下,在债权人的监督下,责成简慧星催收债务、清偿债权,穷尽一切人力与法律手段,定量实际发生的损失后再依法追责或定罪量刑,争取获得圆满结局!

  五、依法治国重在依法治权,贵在司法纠错

  法院是社会各种矛盾爆发之后的终极裁决场所,法官必须具有高尚的认识水准与道德境界,才能够明察是非,裁解纷争,化解矛盾,申张正义,实现公平,促进社会的进步与和谐!人民法院为人民,人民也以此努力维护其庄严地位!然而在本次庭审中,总共不足200名被“严格安检”之后“手无寸铁”的傍听者居然需要劳烦20多名法警与30~50名特警的“看顾”?将旁听席和审判区“划界隔离”,让旁听者感到压抑,是“维稳”还是“显威”?本案庭审中辩护律师轻描淡写就指出的案卷里的“伪证”和执法部门“违规执法”“高压取证”的行为,而那只是“冰山一角”!庭审中方溪陈词:“为什么同案里职位比他高、权力比他大、吸收资金比他多的人都没有受审,唯独我要受审?”,法律面前人人平等了吗?庭审现场警察对群众的不耐烦、不屑一顾的态度和庭审结束后的喝斥驱赶,都让人觉察似乎不祥的征兆!

  进入新时代,要建设中国特色社会主义法治社会,真正保障宪法赋予公民的合法权利,要走的路还很长很远!真心希望在经历了激烈碰撞的E速贷案庭审之后,本案中发生的所有的“错误”、“违规”、“违法”行为能得到及时的纠正,得到公正的判决与处置,让广大投资者感受到公平,真正展现我国司法的公正与魅力!https://m.wdzj.com/news/pingtai/1442742.html

  “e速贷案”一审辩词公布辩护人:简慧星无罪

  互金律师3天前9274

  编者按:11月9日,广东省惠州市中级人民法院开庭审理“e速贷案”,被告人简慧星被控犯非法吸收公众存款罪、挪用资金罪、擅自发行股票罪,被告人方溪、郑雅芝被控犯非法吸收公众存款罪。广东融关律师事务所合伙人陈科军律师为被告人简慧星的主要辩护律师之一,以下内容为广东融关律师事务所11月11日在其微信公众号“互金律师”发布的“简慧星涉嫌非法吸收公众存款等罪案一审辩护词”,网贷之家全文转载如下:

  简慧星涉嫌非法吸收公众存款等罪案一审辩护词:

  案号:(2017)粤13刑初43号

  审理法院:惠州市中级人民法院

  被告人:简慧星

  辩护人:陈科军广东融关律师事务所律师

  尊敬的审判长、审判员:

  受简慧星本人的委托,由我担任其涉嫌非法吸收公众存款等罪案的辩护人,并以辩护人的身份参加了今天的庭审活动。为履行辩护人的职责,协助法庭查明本案事实并作出公正判决,辩护人现就本案发表以下辩护意见:

  第一,关于非法吸收公众存款罪

  一、公诉机关指控的简慧星在本案中的行为涉嫌非法吸公众存款罪,辩护人不持异议。投资人通过E速贷平台总投资总金额为6988051333.75元,但该金额不能作为指控简慧星非法吸收公众存款罪的定罪量刑依据,理由如下:

  (一)根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定,认定非法吸收公众存款罪或者变相吸收公众存款罪必须同时具备以下四个条件:(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。这说明首先必须明确犯罪主体,结合本案看,就是吸收资金、向社会公开宣传、承诺还本付息的主体究竟是平台还是借款人。其次,犯罪主体必须具有吸收资金的主观故意和客观行为,在主观故意和行为客观存在的前提下进而认定吸存金额,即不能简单的以投资人在E速贷平台投资总金额直接倒推出被告人的吸存金额,而应该了解投资总金额的基本构成,进而确定哪些是被告人非法吸存的金额,哪些不是。最高检察院公诉厅《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》(以下称“最高检座谈纪要”)第6条“涉互联网金融活动在未经有关部门依法批准的情形下,公开宣传并向不特定公众吸收资金,承诺在一定期限内还本付息的,应当依法追究刑事责任。其中,应重点审查互联网金融活动相关主体是否存在归集资金、沉淀资金,致使投资人资金存在被挪用、侵占等重大风险等情形”。这就更进一步明确,互联网金融活动主体的行为是否构成非法吸存,关键点在于:是否存在归集资金、沉淀资金,并导致投资人资金存在被挪用、侵占的风险。

  (二)E速贷平台及其运营公司是网络借贷信息中介机构,即互联网金融中介服务工作的主体。

  根据《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(以下称“办法”)第二条“网络借贷信息中介机构是指依法设立,专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司,该类机构以互联网为主要渠道,为借款人和出借人(即贷款人)实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务”之规定,结合本案证据看,E速贷平台就是一个典型的网络借贷信息中介机构,从事的业务亦主要是传统意义上网络借贷信息中介业务,即常说的P2P业务。P2P的本质特征就是,在平台的撮合下,让平台上的借款人与出借人实现点对点(即借款人与出借人能够一一对应,“N对N”)的民间借贷,其根本要求就是实现借款人与出借人直接网上对接,即借款标必须依附于真实的底层资产(本文中的“底层资产”是指真实的借款人或实体资产,而非虚假的借款人),出借方的资金均能一一对应底层资产,出借资金的路线不出现偏移,从而最大限度的避免投资者资金风险。

  (三)投资人通过E速贷平台投资款的基本版块构成

  根据现有证据,基本可以查明本案中投资人通过E速贷平台投资款的基本构成版块如下:

  1.自融部分的借款,即平台实际控制人简慧星、其他股东自己或借用他人名义在平台上发标融资,所融资金用于自己或平台公司自行开支的借款。

  (1)根据公诉机关提供的证据,简慧星及平台公司实际控制的借款标有:晏双粮借款:66911952.00元;陈涛借款:3000万元;邱国东借款:13633171.38元,以上合计:110545123.38元。

  (2)股东以自己在公司的股权或自有资产作为底层资产在E速贷平台上发标融资的借款(具体金额司法鉴定意见未能表现出来)。

  (3)简慧星于2010年11月21日至2015年7月19日期间的发标借款:分别为优质标92,095,468.00元;净值标10,000.00元;财富标28411000.00元;娱乐标:147370374.00元,以上合计267886842.69元,排除娱乐标和财富标(用股质押的发标),合计92105468.69元。

  2.本案中的娱乐标。娱乐标就是平台自己发标,供投资人进行平台体验,但不实际发生资金往来的体验标。从公诉人提供的证据看,司法鉴定意见中鉴定出有数亿元的金额,但没证据证明娱乐标涉及实际的资金往来。

  3.华辉信达3009万元众筹款项。

  4.平台中介撮合,由借款方提供底层资产进行借款融资,经过平台审核认为合格后再在平台上发标,投资人自愿投资出借资金,平台依约定收取服务费的正常借款标。具体到本案,这一部分实际又可分为两个部分:

  (1)侦查机关认为的异常标,主要包括唐润华、谢西沅、何素文、公仁龙、叶秋香、梁晓文、简广沛、简广斌、陈东、古锦华、宋海燕等的借款标(实际包括:陈涛、邱国东、晏双粮、李玲波、曹中元、徐治全、黄文舜、柯伟雄、曾赛、陈志强、林德武、李静花、汪发仁、陈代洪、龙贵贵、周振超、刘丽等一共三十人,但陈涛、邱国东、晏双粮辩护人将其列到了自融部分,其他人由于司法鉴定意见中没有,辩护人未能统计出相应的金额,辩护人能查明的见附表一)。这部分借款标的主要特征是:金额大,借款人逾期,逾期后存在循环发标的客观事实。经过统计,能查明的十二个人(除梁伟文外)首期借款总金额15500万元。之后由于逾期,再通过循环发标的总金额为46175万元。而梁伟文总发标金额为8640万元。以上合计为70315万元。

  (2)正常借款标:即借款人提供底层资产通过平台正常发标,向投资人借款,然后按约定还本付息及平台收取服务费的正常借款标。正常标的金额应该可以如公式来计算:正常标金额=投资人通过E速贷平台投资总金额为6988051333.75元-自融部分借款-娱乐标总金额-华辉信达的众筹款-侦查机关认为的异常标。

  (四)各基本构成版块的法律性质。

  1.关于自融部分的借款。

  (1)简慧星及平台公司实际控制的晏双粮、陈涛、邱国东三个人的借款标。

  ①关于晏双粮的借款,根据简慧星(2016年8月24日16:15—17:40,卷3P76)供述“我以晏双粮的名义从股东手上买了400万股公司股份,再用晏双粮手持公司股份发布财富标,借到钱后归公司和自己使用,晏双粮不知情,他只是按我的要求开了一张招行卡(621485720054927)归我提现时使用”,及与其他证据相印证,晏双粮的第一次发标,是在其底层资产400万股价值以内的发标融资,也就是说是有真实的底层资产的,而非假标。

  ②关于陈涛的借款,同样根据前述笔录“大概2015年4月底,由于叶秋香无法还本息8千万元,我利用公司的资金垫付了,当时考虑到不方便再用叶秋香的名义发标,就以陈涛的名义发标”。这一事实也与其他事实能够印证,这亦说明,在叶秋香无法还款的时候,平台依据《借款及居间协议》的约定,进行了垫付,即实际上进行了债权转让,从而使平台公司依法取得了债权,然后再以陈涛名义以该取得的债权作为底层资产进行发标,亦是符合《合同法》及《民法通则》的相关规定的。

  以上几笔借款,除具有前述各自的特征外,还有共同的特征就是:根据平台系统的功能,每一个投资人投标,均会自动生成“借款协议”发送至投资人确认,即在实际操作中,均能做到线上的借款人与出借人的点对点的一一对应,这就说明在这几笔借款中,E速贷平台所表现出来的功能符合《办法》所规定的平台功能。唯一的问题在于“自融问题”,违反了《办法》第十条所规定的“网贷信息中介机构不得从事或接受委托从事为自身或间接为自身融资的行为”的禁止性规定及“互联网金融专项整治工作实施方案”(以下称“方案”)规定的“不得自融自保”的规定。但辩护人想提醒合议庭的是,根据“法不溯及即往”的原则,《办法》的生效时间是2016年8月24日,“方案”的发布时间是2016年10月13日,这两个规定对E速贷平台之前的行为不具有溯及力。这里审查的重点应该就是发标的时候是否具有相对应的真实底层资产,即是不是假标。

  所以辩护人认为,前述几笔借款就是正常的民间借贷的民事法律关系,依法不属于非法吸收公众存款的犯罪行为。

  ③关于邱国东的借款。现有证据显示,均属财富标,均系用股权质押所借,即全部有相对应的底层资产,并非假标。

  ④关于简慧星个人名义借款部分。财富标、娱乐标的金额应该依法予以剔除。财富标是以公司股权质押的借款,是具有相对应底层资产的,不是虚假标。而娱乐标未实际发生资金往来,故应依法剔除。

  (2)关于股东在平台的发标借款(基本都是以股权质押方式发出的财富标),同理,没有证据证明其借款无对应的底层资产,或有证据证明底层资产存在虚假,所以我们认为这些借款同样依法不构成非法吸收公众存款罪。同时,如果股东借款的行为构成非法吸存,那非法吸存主体应为股东,而非平台或简慧星。但在本案中并未追究股东非法吸存的刑事责任,意味股东的行为并不构成非法吸存罪,那平台和简慧星又何罪之有呢?

  2.关于娱乐标问题。

  如其定义,娱乐标不实际发生资金往来,实际上是就网络平台设置的一套供客户体验和熟悉投资流程的小程序,不具有任何实际意义。所以娱乐标在系统上显示出来的账面上的资金往来不应作为非法吸存金额的认定依据。从《司法鉴定意见书》全部内容看,辩护人都无法得知69亿资金数额是否包含娱乐标的金额,如果没有包括,这里就不必多说,如果有包括,辩护人认为就应当剔除。

  3.关于华辉信达的公司的3009万元众筹款问题。

  (1)本案所涉及的关于华辉信达的股权众筹行为,符合中国人民银行等十部门联合下发的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(以下称《指导意见》)所规定的“股权众筹融资主要是指通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动。股权众筹融资必须通过股权众筹融资中介机构平台(互联网网站或其他类似的电子媒介)进行。股权众筹融资中介机构可以在符合法律法规规定前提下,对业务模式进行创新探索,发挥股权众筹融资作为多层次资本市场有机组成部分的作用,更好服务创新创业企业”;

  (2)有实际对应的底层资产股权即华辉信达的股权;

  (3)资金均已流入合同约定的众筹企业。

  所以这一版块不符合非法吸存的法律规定。如果认定这一版块构成非法吸存,华辉信达亦应作为非法吸存主体,否则就是放纵犯罪。

  4.平台依中介职能撮合的正常借款标。

  (1)关于十二个异常标的问题。①这十二个标初始发标时,均是真实标,且部分还存在财产担保,这个阶段根本就不存在非法吸存的问题。②关于借款人逾期后的循环发标的问题。辩护人认为,根据简慧星等人的陈述,当借款人逾期之后,平台均会通过系统或手动手段进行垫付,且公诉机关没有证据证明在案发前有投资人因为借款人逾期而无法提现的,也就说明客观上平台公司已经对逾期借款进行了全额的垫付。按照《借款及居间协议》的约定,事实上平台公司在垫付之后已经完全取得了该原始债权,然后平台公司将这些原始债权继续发标,本质上是平台公司取得债权后的权利处分行为,这一行为并不违反法律规定,因为所有债权均客观存在。

  (2)关于除前述所有标以外的其他正常标。辩护人认为,平台公司均严格恪守了网络借贷信息中介机构的职责,进行完全正常的撮合行为,借贷双方均实现点对点的直接借贷,从主客观上来看,均不具备刑法所规定的吸收资金的主观故意和客观行为。这里需要说明的是:①从平台的线下合同看,有部分线下合同是以简慧星、邱国东、方溪、黄凯、王贤审等人名义出借,并且担保权设定在这几个人名下。事实上,对于一个标的,会有众多的投资者进行投资,即P2P平台中借款方与出借方的“N对N”的情形,而这种时候担保物可能只有一个,实际操作中担保物权设定在数人名下不具有可操作性,于是除投资人与借款人在线上签订合同外,为设定担保物权及回收债权的便利性,以便更有效的保障投资人的权益,于是在线下以上述人员名义重复签订借款合同及担保合同,这样就出现了一个借款标对应两套借款合同的情况(具体看《司法鉴定意见书》相关内容)。这是P2P企业的通行做法,目的在于保障投资者权益。而这两套的借款合同,其中一套属于线上合同,一套属于线下合同,这两套的合同金额是完全对应的。但单从线下合同来看,客观上就存在平台公司利用前述几个自然人吸收资金的客观行为,但因为线下合同并未否定线上合同的法律效力,只是为了保障投资人的权益而签订了两套合同,两套合同核心条款相同且并存。故实际上前述人员及平台公司并未有吸收资金的主观故意和客观行为。②关于借款人在平台上发标后,从第一笔投资到账到满标的时间里,出现资金归集至平台公司指定人名下然后再统一放款的问题,同时还存在借款人将本息还款直接还到平台公司或其指定人名下的事实。从表面看来,这一过程中平台或其指定人员确实存在吸收资金的客观事实。但是从平台提供的《借款及居间协议》来看,实际已明确约定投资人有委托平台向借款人放款及借款人委托平台还款的权利与义务,这就说明,平台或指定人员在每笔借款中表现出的资金归集的问题,实际是受托行为,而借款人及投资人的委托授权是依据《合同法》及《民法通则》对自己民事权利的处分行为,且不违返法律的强制性规定,是一种完全的委收委付行为。

  综上分析E速贷平台全部构成版块,辩护人认为,平台运营公司除了简慧星自己发标的金额92105468.69元(不包含娱乐标和财富标)还不能完全排除非法吸存的可能外,其他所有的借款标,从平台而言均为正常的撮合行为,所存在部分瑕疵在当时而言,并非法律所禁止的行为。

  二、关于本案给投资人造成的损失问题

  公诉机关在起诉书指控,E速贷平台至2016年5月20日止,给平台投资人造成损失915903321.52元。辩护人认为,要正确认定作为本案被告人量刑依据的损失金额,应重点关注以下问题:

  (一)要正确理解损失的定义。

  结合本案,损失就应该是平台公司或简慧星非法吸收公众存款罪的行为给投资者造成的,穷尽全部的法律程序均无法收回的出借本金。

  (二)要正确区分由于本案发生而形成的损失和由于平台公司及其相关人员(包括本案被告人)的违法犯罪行为给投资者造成的损失等两个不同的损失概念。

  公诉机关在起诉书中认定“投资人尚未收回的资金915903321.52元,借款人尚未偿还的资金951512442.55元”(该数据应该来自于《司法鉴定意见》),我们暂且不论该数据的客观真实性,但可以说明,至2016年5月20止,假设借款人的未偿还款项全部不良,给投资人造成的损失也就是915903321.52元,这也不是这个案件给投资人所造成的全部损失,因为:其一,还没有穷尽全部法律程序;其二,这个数据还应剔除已支付和将要支付的利息,因为非法吸存罪是不能计算利息的(具体后面阐述)。同时,这还是由于这个案件的发生所造成的损失,与平台公司及其相关责任人员过错给平台造成的损失,是两个完全不同的概念。请求合议庭在定罪量刑中,应该严格加以区分。而在本案中,公诉机关并未提供证据证明由于平台公司及相关责任人员过错给投资人造成损失的具体金额。

  (三)要明确前述损失各自成因及其责任主体。

  如前所述本案损失应分为两个版块即全案中投资人的损失及由于平台公司或其相关责任人的过错给投资人造成的损失。辩护人认为:

  1.“本案错误发生”是最终造成借款人951512442.55元未按时还款的主要原因,从而直接导致投资人915903321.52元未能直接收回。理由为:(1)辩护人查了案卷宗中所有报案人案材料,其形成时间均在2016年5月20日之后,也就是在案发之后;(2)在本案中没有任何证据显示,在平台正常运营的过程中,存在投资人不能按时收回本息的事实,根据绝大部分投资人的报案材料称,就是由于本案的错误立案才导致投资人无法回投资款本息;(3)检察机关作出的对十几人的不起诉决定,就足以证明本案的发生本身就是一个错误;(4)既然侦查机关认定E速贷平台所从事的业务就是非法吸收公众存款的犯罪行为,那么所有借款均为赃款,侦查机关有义务也有责任进行追赃。所以造成本案损失,责任不在平台运营方。

  2.没有证据证明由于平台运营公司或相关人员的过错给投资人造成了损失。

  (四)应合理排除该损失中的不合理部分。

  前述投资人915903321.52元的损失,有几个部分应当依法予以剔除:

  1.庭审查明损失中包含利息,故应当剔除利息。既然公诉机关认为简慧星等人涉嫌非法吸收公众存款,那么在投资人损失中就不应该包含利息。

  2.根据简慧星的供述,平台一共累计支付投资人利息3-4亿(2016年6月13日10:41—15:19笔录,具体为卷三第54-55页)。非常遗憾的是,在《司法鉴定意见》中未有这方面的结论性意见。辩护人认为,如果公诉机关不能排除《司法鉴定意见书》中所陈述的22889个投资人在之前E速贷平台的投资及已收取利息事实的话,按照公诉机关的起诉书指控,该3-4个亿的已付利息就应该从现有损失中剔除。因为已支付的利息也应依法追缴,以弥补本金的亏损。

  3.E速贷平台的投资人,在平台所发净值标应依法剔除。所谓净值标,就是在自己投资后,再以自己的债权作质押,然后按债权80%金额在平台的发标,让平台其他投资人投资其债权,最终的结果是让投资人提前收回投资成本。这已通过平台发标收回的债权就不应当再作为投资人的损失计算。但这一关键事实未能查明。

  (五)现有资产是否足以覆盖全部损失。

  庭审查明,侦查机关成立了一个清收组,但到现在为止,我们没有看到清收情况的任何书面资料。这是非常重要的事实,如果清收资产足以覆盖全部债务,于本案而言,就不存在损失了,如果有缺口,我们也要看到缺口有多大,这样更有利于厘清被告人的罪责,最终实现罪责相适应的刑罚原则。

  三、关于单位犯罪的问题

  本案应定为单位犯罪。司法实践中,P2P企业涉嫌非法吸存罪,绝大数未认定单位犯罪,其中最大障碍就是《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司企业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处”的规定,但如前所述,本案中广东汇融投资股份有限公司除了涉嫌本案犯罪的行为外,均为合法业务,而涉嫌非法吸收公众存款的金额相对于整个平台的经营额,比例极小,所以该公司成立后并非主要从事犯罪活动,更不是个人为违法犯罪活动而设立的公司。同时依据“最高检座谈纪要”第二十一条“涉互联网金融犯罪所涉罪名中,刑法规定应当追究单位刑事责任的,对同时具备以下情形且具有独立法人资格的单位,可以以单位犯罪追究:犯罪活动经单位决策实施;单位的员工主要按照单位的决策实施具体犯罪活动;违法所得归单位所有,经单位决策使用,收益亦归单位所有。但是,单位设立后专门从事违法犯罪活动的,应当以自然人犯罪追究刑事责任”之规定,结合本案事实:(1)简慧星的非法吸存行为是公司法定代表人简慧星代表公司决定的,是单位意志的表现;(2)所得利益全部用于了公司。所以本案非法吸收公众存款罪应当认定为单位犯罪,而非自然人犯罪。

  第二,挪用资金罪

  辩护人认为,简慧星在本案中的行为不构成挪用资金罪。理由:

  一、从公诉机关提供的证据来看,在本案中,被告人简慧星的个人资产与广东汇融投资股份公司的资产高度混同,根本无法分清哪些是公司资产,哪些是个人资产。实际上起诉书中该两笔被挪用的资金应该就来源于侦查机关起诉意见书所指控的5800万元的梳理后结果。但请合议庭注意一个更为重要的事实,就是《司法鉴定意见书》简慧星在股权交易中的获利就达60458150.00元,而没有任何证据证明,简慧星将该笔资金为个人所使用,而是全部用于了公司。这样一笔六千万的巨额资金足以覆盖起诉所指控的4271496.51元的挪用。

  二、退一步讲,即使简慧星在公司的钱不足以覆盖其在公司借支的钱,那么,在本案中,公诉机关也没有证据证明,简慧星挪用的就是公司的钱。因为本案中另一重大特征就是汇融公司的自有资金与投资人的投资款高度混同,又由于钱为种类物,故已无法厘清那些是公司的自有资金,哪些是投资人的投资款。而挪用资金罪中的资金必须是公司的资金。如果起诉书中指控的资金是本案中最终认定的非法吸存的资金,那就存在一个犯罪事实两次定罪处罚的问题。在公诉机关无法证明本案涉及的挪用资金性质的情况下,指控简慧星挪用资金罪显然证据不足。

  基于以上两个理由,辩护人认为公诉机关指控被告人简慧星犯挪用资金罪证据不足。

  第三,擅自发行股票罪。

  辩护人认为,在本案中,被告人简慧星的行为依法不构成擅自发行股票罪。理由为:

  从起诉书指控的事实看,认定简慧星构成擅自发行股票罪的基础事实就是“通过E速贷交易网络借贷平台股份交易系统累计向郑某郴、孙某等259人次转让汇融公司股权”。最高法、最高检、公安部、证监会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》规定,向特定对象转让股票,未依法向证监会核准,转让后,公司股东累计超过200人的,应当追究擅自发行股票罪的责任。最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第六条规定,未经国家有关主管部门批准,向社会不特定对象发行、以转让股权方式变相发行股票或者公司、企业债券,或向特定对象发行、变相发行股票或者公司、债券累计起过200人的,应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司企业债券”。构成犯罪的,以擅自自发行股票、公司企业债券罪定罪处罚。根据这两个规定,我们认为构成本罪应该具备以下条件:1.最后股东必须是进行了实际交易的股东,而非僵尸股东;2.最后股东的人数必须超过200人。所以起诉书所指控的259人/次的交易次数不能作为认定构罪的基本要件。

  从公诉机关提供的《截止2016年5月20日股权交易平台股东持股情况表》来看,显示最后股东人数为206人,根据朱飞等人的询问笔录陈述,有张梦娣、朱华山、程功等17人均为朱飞委托的马甲,该17人所持的股权均已退还给简慧星,案发时不持有任何股份。所以最后的206人应该依法剔除该17人,那么只剩下189人持有股份。这还仅仅是一家的情况,还不包括其他可能存在的僵尸股(即没有实际参与交易的人)。就这一数据来看,就足以证明,简慧星在本案中的行为不构成擅自发行股票罪。

  综上所述,辩护人认为,在本案中简慧星的行为构成非法吸收公众存款罪,但其吸存的数额认定应该为92105468.69元,且借款均发生在2015年前,本息已经还清。以此看来,其吸存行为给投资人造成的损失为“0”,依法可以免予刑事处罚。当然,本案的发生,是多方面原因引起的,事实上也给广大投资人造成了巨大的损失。简慧星也多次向投资人表示愿意清偿由于本案造成的损失(不管是否其由于其过错造成),而且现有资产如果能够得到合理处理,完全可以覆盖所有债权,由本案造成的损失均可以完全清偿。辩护人认为,本案的关键其实不是刑事案件本身的处理问题,而是投资者权益的保障问题,即使最终判决简慧星重刑,而不能解决处理好投资者权益问题,这个案件根本症结就没有解除,不能做到案结事了,甚至可能引发更大的社会问题。侦查机关初衷没有错,是基于担心投资者权益受到损害而进行立案侦查,其最初目的,也想通过打击犯罪来维护社会稳定。但他们始终没想到,正是由于他们的错误立案、错误打击而引发了更大的社会不稳定。解铃还需系铃人,这个案件由于简慧星而发生,虽然如此,但绝大多数的投资者,依然相信简慧星,为他求情,在这样一个物欲横流的社会,难道不被我们在场的每一个人感动吗?我们还有什么理由不相信:简慧星出来,才能最大限度的解决债权债务问题,才能最大限度的安抚投资者。所以我们建议:在法院的组织协调下,让简慧星出来处理债权债务,安抚投资人焦躁情绪,最终把最关键的投资者权益问题解决和处理好,从而解决问题的关键和核心,然后再来进行公正的刑事处理。这样既可以用刑事压力逼着简慧星努力处理好债权债务问题,又可以最有效的消除社会稳定因素,这对于法院来说,可能免为其难,但我想这是我们全部被告人、辩护人、投资人甚至是全社会所期待的!也只有这样才能真正的做案结事了,最后在刑事处理时充分考虑上述情节,依法减轻处理。

  至于其他两个罪名,辩护人认为,公诉机关的指控不成立,请求合议庭依法宣告简慧星无罪。

  谢谢!

  广东融关律师事务所

  陈科军律师

  二O一七年十一月九日

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